Передісторія питання.
Проблема розмежування конструкцій визнання договорів (дво— чи багатосторонніх правочинів) недійсними і неукладеними розглядається вже давно (для дотримання правильності термінології обмовлюся, що використання терміна «визнання договору неукладеним», можливо, є не зовсім правильним. Справа в тому, що судова палата у господарських справах Верховного Суду України (ВСУ) неодноразово вказувала, що визнання договору неукладеним не може бути предметом окремого спору, а отже, для фахівців, що поділяють цю точку зору ВСУ, правильніше було б сказати «встановлення факту неукладення договору»). Підставою для виникнення дискусій з цього питання стало виявлення різного застосування судами України, як загальними, так і спеціалізованими, норм цивільного законодавства, що регулюють визнання договорів недійсними і неукладеними. Різне застосування правових норм полягало в тому, що суди ототожнювали неукладений договір з недійсним, і при прийнятті рішень про визнання того або іншого договору недійсним мотивували такі рішення відсутністю в договорі всіх необхідних істотних умов. При цьому, як правило, договір визнавався недійсним за статтею 48 ЦК УРСР як такий, що не відповідає вимогам закону через відсутність у договорі всіх необхідних істотних умов. У ході дискусії, що розвернулася на сторінках юридичних ЗМІ, з’ясувалося, що, не звертаючи на деякі відмінності представлених концепцій і підходів до вирішення даної проблеми, позиції більшості фахівців з цього питання зійшлися: неукладений і недійсний договір — конструкції принципово різні і ототожнення їх судами є помилковим. Договір, щодо якого сторони не дійшли згоди в необхідній формі за всіма істотними умовами (стаття 153 ЦК УРСР), є неукладеним, тобто неіснуючим, що виключає визнання його недійсним. Нотаріальне посвідчення договору 1 січня 2004 р. набрав чинності Цивільний кодекс України (далі – ЦК). Багато що змінилося з прийняттям цього акта, безумовно, в кращу сторону. Проте з урахуванням великої кількості новел багато стереотипів застосування тих або інших норм права на практиці стали потребувати перегляду. Це стосується і проблеми визнання договорів недійсними і неукладеними. А чинний ЦК, на мій погляд, ще й додав тут підстав для роздумів. Як відомо, форма правочину може бути усною і письмовою (ст. 205 ЦК). У свою чергу, відповідно до ст.. 209 ЦК правочини, що вчинені у письмовій формі, підлягають нотаріальному посвідченню у випадках, встановлених законом або домовленістю сторін. Стаття 220 ЦК закріплює правило, згідно з яким у разі недодержання сторонами вимог закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є недійсним (нікчемним). На перший погляд, питань не виникає. Але вже з аналізу розділу 53 ЦК, що регулює порядок укладення, зміни і розірвання договору випливає інше. Згідно з ч. 1 ст. 638 ЦК договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди за всіма істотними умовами договору. Відповідно до ч. 3 ст. 639 ЦК якщо сторони домовились про нотаріальне посвідчення договору, щодо якого законом не вимагається нотаріальне посвідчення, такий договір є укладеним з моменту його нотаріального посвідчення. А згідно ч. 3 ст. 640 ЦК договір, який підлягає нотаріальному посвідченню, є укладеним з моменту його нотаріального посвідчення. Іншими словами, для укладення договору, щодо якого законом або домовленістю сторін передбачено обов’язкове нотаріальне посвідчення, має принципове значення не момент досягнення згоди сторонами договору за всіма істотними умовами, а саме момент нотаріального посвідчення такого договору – з цього моменту договір вважається укладеним. Отже, якщо сторони домовилися про нотаріальне посвідчення договору, щодо якого законом не вимагається нотаріальне посвідчення, такий договір є укладеним з моменту його нотаріального посвідчення. Якщо такий договір нотаріально не посвідчено, то він є неукладеним відповідно до вимог ст. 639 ЦК. Тобто положення ст. 220 ЦК щодо нікчемності договору застосовувати не можна, оскільки ця стаття встановлює недійсність (нікчемність) тільки тих договорів, щодо яких сторонами недодержано вимог про нотаріальне посвідчення, встановлених саме законодавством – такий договір є недійсним (нікчемним) через імперативний характер положень ст. 220 ЦК. З моменту вчинення Очевидно, що маємо невідповідність норм ЦК: з одного боку, договір, для якого законом встановлено вимогу щодо обов’язкового нотаріального посвідчення, у разі недодержання цієї вимоги — є недійсним (статті 215, 220 ЦК), а з іншого боку – неукладеним (статті 638, 640 ЦК ). Невідповідність криється в тому, що згідно з ст.. 236 ЦК, що визначає момент недійсності договорів, нікчемний договір або договір, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Термін «вчинення договору» в ЦК хоч і не розкритий, проте системне тлумачення норм ЦК, зокрема ч. 4 ст. 203, статей 205, 207 ЦК, дозволяє дійти висновку, що момент здійснення договору збігається з моментом укладення договору. От і маємо, що нікчемний договір або договір, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його укладення, отже, недійсним може бути тільки укладений договір, а договір, який не було укладено, — фактично не існує як юридичний факт, не тягне виникнення, зміни або припинення цивільних прав і обов’язків і, відповідно, не може бути визнаний недійсним. Ця позиція стосовно співвідношення недійсного та неукладеного договору також висвітлювалась Вищим господарським (тоді ще арбітражним) судом України в п. 17 роз’яснення № 01-5/111 від 12.03.1999 р. «Про деякі питання вирішення спорів, пов’язаних з визнанням угод недійсними», де суд зазначив, що недійсною може бути визнана лише укладена угода, тобто така, щодо якої сторонами в потрібній формі досягнуто згоди з усіх істотних умов (стаття 153 Цивільного кодексу). Юридичні наслідки Сама по собі наявність неузгодженості норм права, упевнений, нікого не дивує. В умовах стрімкого прогресу законотворчості багато сфер суспільних відносин виявляються настільки зарегульованими нормами позитивного права, що уникнути колізій просто неможливо. Проте, будь-яка колізія вимагає аналізу для визначення можливих юридичних наслідків для учасників, що вступили у відповідні правовідносини. Юридичні наслідки недійсних договорів достатньо чітко регламентовані в статтях 215 — 236 ЦК. За загальним правилом недійсний договір не породжує юридичних наслідків, окрім тих, які пов’язані з його недійсністю (ч. 1 ст. 216 ЦК). Загальним наслідком, пов’язаним з недійсністю договору, є двостороння реституція. ЦК також регулює такі питання, як строк для пред’явлення вимог про застосування наслідків недійсності договору, недійсність окремих частин договору, визначає момент недійсності договору. Крім того, ЦК, на відміну від ЦК УРСР, закріплює право сторони, що постраждала в результаті вчинення недійсного договору, вимагати відшкодування заподіяної моральної шкоди і збитків (ч. 2 ст. 216 ЦК). Що стосується юридичних наслідків неукладеного договору, то тут все складніше. ЦК окремо не виділяє подібних правових наслідків. Можливо, це викликано тим, що на відміну від недійсного договору, неукладений договір розглядається як такий, що не існує у принципі і, відповідно, не може мати яких-небудь наслідків. Тут цікаво звернути увагу, що Господарський кодекс України (далі – ГК), який, у свою чергу, також містить положення про порядок укладення договорів і про істотні умови договорів (ст. 180 ГК), на відміну від ЦК установлює норму, згідно з якою, якщо сторони не досягли згоди за всіма істотними умовами договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся), тобто він є неукладеним через пряму вказівку про це в законі. ГК також визначає, що якщо одна зі сторін здійснила фактичні дії з його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України. Тобто ГК дає більш-менш зрозуміле визначення неукладеного договору (договору, що не відбувся), але не дає прямої відповіді про те, які ж юридичні наслідки наступають у вказаному випадку, а відсилає до ЦК, який, як вже було сказано, окремо не виділяє подібних правових наслідків. На практиці ж трапляється, що сторони не уклали договір, але вже зробили певні юридичні дії, направлені на його виконання. У такій ситуації єдиним правильним рішенням для сторони, яка таки позбулася певної кількості благ, є застосування інституту придбання майна без достатньої правової підстави, який був закріплений у ЦК УРСР (розділ 43) і також знайшов своє місце в ЦК (розділ 83). Схожість правових механізмів Порівнюючи юридичні наслідки недійсного і неукладеного договору, можна сказати, що вони багато в чому збігаються. Як уже було сформульовано, наслідками недійсного договору є двостороння реституція, а у разі її неможливості — відшкодування вартості за ціною, що діє на момент відшкодування. У випадку ж з неукладеним договором (ст. 1212 ЦК) сторона, що одержала майно без правової підстави, також повинна повернути його в натурі, а у разі неможливості — відшкодувати його вартість, яка визначається судом на момент розгляду спору про його повернення. Тобто у випадку з неукладеним договором маємо ту ж саму реституцію та ідентичний механізм відшкодування вартості майна (послуг, робіт) у разі неможливості його повернення в натурі. Частиною 2 ст. 1212 ЦК встановлено, що положення розділу 83 ЦК застосовуються також, зокрема, до вимог про повернення майна за недійсним договором. Іншими словами, йдеться про положення ст. 1214 ЦК, що встановлюють обов’язок сторони, яка придбала майно без достатньої правової підстави, відшкодувати всі доходи, які вона одержала або могла одержати; право сторони, яка придбала майно без достатньої правової підстави, вимагати відшкодування понесених нею необхідних витрат на майно, а також право потерпілої сторони на відсотки за користування грошовими коштами (у разі безпідставного придбання грошових коштів), можуть бути наслідком як недійсного, так і неукладеного договору. Таким чином, юридичні наслідки недійсного і неукладеного договору є майже ідентичними. Майже тому, що відшкодування збитків і компенсація моральної шкоди, передбачені ст.. 216 ЦК, може бути наслідком тільки договорів, визнаних недійсними, або договорів, недійсність яких встановлена законом. Отже, якщо є вибір, яку позицію обирати в суді, то більш розумно побудувати свій захист на тому, що спірний договір не було укладено взагалі і немає підстав для визнання його недійсним. У разі, якщо вдалося переконати суд у своїй правоті, то можна хоча б уникнути відшкодування збитків і компенсації моральної шкоди. Вирішення колізії Що стосується розв’язання вище окресленої колізії, то воно, на мій погляд, може бути практичним або законодавчим. Практичне її вирішення вже існує. Судова практика свідчить, що договори, щодо яких сторонами недодержано вимог закону про нотаріальне посвідчення, визнаються нікчемними із застосуванням ст. 220 ЦК. Вважаю, що подібна практика буде домінувати і надалі, оскільки саме на недійсності таких договорів побудована багаторічна практика застосування ст.. 47 ЦК УРСР. Цивільній кодекс України 2003 р., у свою чергу, не звертаючиь на допущену неоднозначність з цього питання, сам сприяє застосуванню ст.. 220 ЦК, тобто визнанню договорів недійсними. Це виражається в тому, що в ЦК, на відміну від ГК, взагалі відсутнє поняття неукладеного (що не відбувся) договору і його наслідків, що покладає на сторону, якавідстоює в суді цю позицію, достатньо складне завдання. Крім того, ЦК передбачає можливість визнання дійсними, але ніяк не укладеними, договорів, вчинених у письмовій формі, але не посвідчених нотаріально (ч. 2 ст. 220 ЦК), що, у свою чергу, сприяє формуванню думки, що договір, не посвідчений нотаріально, є недійсним. Законодавче ж вирішення проблеми полягає у внесенні змін до Цивільного кодексу України. І тут виникає питання, що саме слід міняти? Визнавати відповідний договір недійсним чи все ж таки неукладеним? На мій погляд, положення ЦК, що визначають момент нотаріального посвідчення договору як момент, що свідчить про його укладення, виглядає штучним і свідчить про те, що законодавець у своєму прагненні якомога детальніше врегулювати процедуру укладення договору пішов значно далі, ніж це було зроблено в ЦК УРСР і дещо перестарався, надавши нотаріальному посвідченню договору статусу необхідної умови укладення договору. Стаття 638 ЦК закріплює, що договір є укладеним якщо сторони в належній формі дійшли згоди з усіх істотних умов договору. Суть цієї норми в тому, що сторони повинні зафіксувати ті умови, які вони вважають для себе сприятливими. Нотаріальне посвідчення вже зафіксованих сторонами умов ніяк не впливає на згоду сторін щодо істотних умов і не має грати роль вирішального чинника визначення такого договору укладеним чи неукладеним.
Автор: Сморчков В.